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如何确定专利保护的日期

时间:2013-11-27 17:57 来源:河南科技通律师事务所作者:张建东

     近期，我在办理一起专利侵权纠纷案件中，涉及到被控实施专利的行为发生在专利申请日之后，授权公告日之前。针对该时间区间实施专利的行为是否构成专利侵权呢？剖析如下。
   这里面有两种观点，一种观点认为构成专利侵权，理由是：被控实施专利的行为是发生在专利申请日之后，按照专利法第四十二条的规定，“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”，该条款规定了专利权的有效期限均自申请日开始计算。在专利申请日之后实施专利的行为，是在专利的有效期限内实施专利的行为，在未经专利权人许可的情况下，就构成对专利权的侵犯。
另一种观点认为，构不成专利侵权，理由是：被控实施专利的行为是发生在专利授权公告之前，按照专利法第三十九条、第四十条规定，专利权自公告之日起生效，专利授权公告前专利申请人还没有取得专利权，对发生在授权公告之日之前实施专利方案的行为，无权制止。按照专利法第十一条的规定，“发明和解实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为了生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。该法律条款是针对专利权被授予后，未经专利权人许可，禁止他人为了生产经营目的而实施专利的行为；针对专利权被授予前，他人实施专利的行为，法律并不予禁止，也不认为构成专利侵权。专利法第六十八条规定，发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，在专利权被授予后可以主张使用费。该条是对发明专利的一种临时保护条款，是从经济的角度对发明专利权人进行适当补偿，而不是对他人的这种使用行为认定为侵权。
    作者认同第二种观点。上述两种观点实际涉及到专利权有效期与专利权保护期问题，第一种观点是将专利权的有效期等同了专利权的保护期。专利法第四十二条是对专利权的有效期间进行规定，专利权的有效期间的起算点是申请日，专利法第十一条是对他人在何种情况下实施何种行为构成侵犯专利权进行规定，对专利权的保护起算点进行规定，即保护期限起算点是被授予专利权后，结合专利法三十九、四十条规定，专利权保护期限起算点是专利权的授权公告日。专利侵权纠纷案件，是对他人实施专利行为的是否构成对专利权的侵犯进行认定，专利法第十一条的规定是判定侵权与否的根基性的法律条款。专利权的授权公告日在专利侵权纠纷中是认定侵权与否的时间临界点，专利申请日在专利授权过程中及专利无效宣告程序中，判断专利是否符合新颖性、创造性规定的临界点，二者具有不同的法律意义。

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