【裁判要旨】
　　申請人就同樣的發明創造於同日申請實用新型專利和發明專利，在獲得實用新型專利授權後，為取得發明專利授權而放棄實用新型專利權。其就他人在實用新型專利授權日至發明專利授權日期間未經許可實施專利技術方案的行為，可以循以下途徑請求救濟：一是對於實用新型專利授權日至發明專利申請公佈日期間未經許可實施專利技術方案的行為，可以侵害實用新型專利權為由請求救濟；二是對於發明專利申請公佈日至授權日期間未經許可實施專利技術方案的行為，可選擇以支付發明專利臨時保護期使用費或者侵害實用新型專利權為由請求救濟。
　　【關鍵詞】
　　發明 實用新型 同日申請 侵權 臨時保護期使用費 銜接保護
　　【基本案情】
　　在上訴人湖南五新隧道智能裝備股份有限公司（以下簡稱五新公司）與被上訴人北京新能正源智能裝備有限公司（以下簡稱新能正源公司）等侵害專利權糾紛案中，涉及新能正源公司同日申請並獲得授權的專利號為201720132080.5、名稱為“用於拱架的弔裝夾具、抓手機構和拱架台車”的實用新型專利和專利號為201710078689.3、名稱為“用於拱架的弔裝夾具、抓手機構和拱架台車”的發明專利。新能正源公司在發明專利臨時保護期內取得侵權證據，並在發明專利授權公告後向陝西省西安市中級人民法院（以下簡稱一審法院）提起訴訟，主張五新公司製造、銷售的拱架安裝車侵害其涉案專利權，請求判令停止侵害並賠償經濟損失及維權合理開支共計108餘萬元。
　　一審法院經審理，判決五新公司停止侵害並賠償經濟損失及維權合理開支100萬元。五新公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院於2022年11月2日判決改判五新公司賠償經濟損失20萬元、維權合理開支8萬餘元。
　　【裁判意見】
　　最高人民法院二審認為，專利法允許申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利，是為了全面保障發明創造申請人的權益，故不能因為發明專利申請獲得授權而否定申請人此前依據實用新型專利申請所獲得的利益。
　　申請人就同樣的發明創造於同日申請實用新型專利和發明專利，在獲得實用新型專利授權後為取得發明專利授權而聲明放棄實用新型專利權，此種情形下，就他人在實用新型專利授權日至發明專利授權日期間未經許可實施專利技術方案的行為，專利權人可循以下途徑請求公力救濟：一是對於實用新型專利授權日至發明專利申請公佈日期間未經許可實施專利技術方案的行為，可以侵害實用新型專利權為由請求救濟；二是對於發明專利申請公佈日至授權日期間未經許可實施專利技術方案的行為，可以支付發明專利臨時保護期使用費為由請求救濟，亦可以侵害實用新型專利權為由請求救濟。
　　本案中，涉案發明專利申請經過修改，其在授權公告前要求保護的範圍與涉案實用新型專利授權公告的保護範圍不同，不構成同樣的發明創造，可以分別獲得授權。但兩專利的權利要求均經過無效程序中的修改，並在修改後的權利要求的基礎上維持有效。由於修改前的權利要求自始無效，故兩專利權的保護範圍應自始以修改後的權利要求為準。涉案實用新型專利和涉案發明專利修改後存在保護範圍相同的權利要求，構成同樣的發明創造。因此，本案實質上仍然涉及兩專利權銜接保護的問題，可以參照適用上述規則。
　　對於新能正源公司的訴訟主張，首先，專利法中關於同日申請的實用新型和發明專利的規定是為了全面保障發明創造申請人的權益而作出的特殊制度安排，既能使申請人較早地獲得專利權保護，同時又維護專利的先申請制度、保護期限制度以及禁止重復授權制度。本案中雖然權利人未放棄實用新型專利權，但同樣涉及同日申請的、存在相同保護範圍的發明和實用新型專利應如何保護的問題。參照上述分析，權利人對於他人未經許可在實用新型專利授權日至發明專利授權日這段期間的實施行為，有權以實用新型專利權作為權利基礎主張侵權損害賠償責任。
　　其次，在被訴侵權行為從實用新型專利授權之日持續至發明專利授權之後的情況下，不能苛求當事人在主張權利時對請求權基礎作出準確區分，人民法院可以就此進行釋明。如果權利人基於發明專利權主張權利，且主張的侵權損害賠償範圍及於實用新型專利權有效期間，人民法院可以一並處理，屬於訴的客體合並，不違反法律規定，亦符合同日申請發明和實用新型專利的制度目的。此種情形下，權利人無需再另行主張發明專利臨時保護期使用費，有利於糾紛的實質解決和減輕當事人的訟累。
　　需要指出的是，本案的特殊之處在於，涉案實用新型專利系因未繳納年費而終止，故從涉案發明專利授權日至涉案實用新型專利因未繳納年費而終止這段期間，有兩項保護範圍相同的專利權利要求同時處於有效狀態。基於專利權的有效推定原則，在本案侵權訴訟中不能否定任一項專利權的有效性，但理應擇一保護，不能重復保護。將涉案發明創造相關侵權糾紛合並審理，能更合理地處理這一特殊情況所帶來的問題。
　　再次，本案中一審法院未對上述問題予以明確，新能正源公司在二審中主張其侵權損害賠償訴請涵蓋五新公司等在涉案實用新型專利授權日至涉案發明專利授權日期間的專利實施行為，新能正源公司的該項主張系對其一審主張的損害賠償範圍的進一步澄清，不屬於在二審程序中新增的訴訟請求，可以對此進行審理，無需徵得其他當事人的同意。
　　綜上，本案的案由應確定為侵害專利權糾紛，如涉及損害賠償問題的審理，則本案的審理範圍不僅包括涉案發明專利授權日之後的損害賠償，還包括涉案實用新型專利授權日至涉案發明專利授權日期間的損害賠償。